三问尴尬的羁押必要性审查制度设计
新刑诉法第93条、95条确立了羁押必要性审查（主要是指捕后的羁押必要性审查）制度，期望打破过往 一捕到底 的现象，以推防止羁押决定权滥用，同时可以建立起有效应对决定羁押后出现不必要羁押的情况。但是这一制度从问世之初的万众瞩目，到后来的不知所措，再到现在的尴尬无比，多少让人体会到了头痛医头脚痛医脚式的司法制度改良本身存在的弊端。一问：该项权限由哪个部门具体执行捕后的羁押必要性审查由检察院执行各界没有异议，但是具体由检察院哪个部门执行，法律本身没有规定，而司法机关的解释貌似很全面，却实实在在地导致实践中的操作尴尬，《刑诉规则》第617条规定 侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责;审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的,可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。 根据这一规定，侦监、公诉、监所等部门对羁押必要性审查实行分段负责制为主的制度。该规定存在的问题主要有：第一、侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责，带来的疑问是，刚刚批准的侦监部门真的会对捕后的羁押必要性进行实质审查么？第二、公诉阶段的羁押必要性审查仍然由公诉机关负责，和原先的规定与实践不存在差异；第三、监所部门看似各个阶段都能行使的审查建议权，在分段负责制下，申请人究竟是向哪个部门提出申请？都能管的规定会不会出现的踢皮球的现象？实践中，在新刑诉法刚颁布实施后不久，笔者向侦监部门提交羁押必要性审查之时，就被毫无理由的退回过；而彼时，监所部门一向低调，加上因为从司法解释规定的表述来看，其审查建议权排列于其他部门之后，属于补充性的设置，所以根本也不敢触碰这一问题。针对这种情况，各地的应对措施也不一样，北京市针对各部门分阶段负责不具有充分的可操作性的问题，针对不同的申请理由，对申请机关进行了细化，《北京市检察机关关于羁押必要性审查工作的规定》第十条就规定， 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向人民检察院提出申请的，应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的应当提供。犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属或者辩护人通过控告申诉、案件管理等部门向人民检察院提出申请，若申请主要针对案件事实或证据发生变化等情形而提出的，按诉讼阶段的职责分工由侦查监督部门和公诉部门进行审查；若申请主要针对犯罪嫌疑人、被告人身体状况发生重大变化等情形而提出的，由监所检察部门进行审查。犯罪嫌疑人、被告人直接向侦查监督部门、公诉部门或监所检察部门提出申请的，受理申请的部门应当进行审查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人同时向多部门提出羁押必要性审查申请的，各部门应当进行沟通协调，可以结合已经开展的工作或案件具体情况，确定以某一部门为主进行审查，其他部门予以配合，不分别开展审查工作。若沟通协调难以达成一致意见的，由检察长决定。 这一规定，看似考虑全面，却又是没有能从根本上解决问题。熟悉司法实践的人都知道，申请变更强制措施或者申请启动羁押必要性审查时的理由基本上都不会是单一的，因此北京市的规定严格执行起来很容易导致申请人向检察院的多个部门提出申请，规范本身的指引作用并不明确。而上海市检察系统针对法律关于执行机构的规定不具有可操作性的问题，在刚刚内部试行、但是尚未对社会完全公开的《上海市检察机关关于羁押必要性听证审查的规则（试行）》中将该项权限主要赋予驻所检察室行使，比如该文件第五条就规定 听证审查一般应当由承办本案的监所检察官主持 。笔者对此持肯定态度，毕竟由监所检察机构履行该项职权，具有更熟悉被羁押人员情况、相对中立、便捷等诸多有利因素。而根据上海检察系统内人士反应，该项制度落实后，以往由公诉部门承担的审查起诉期间羁押必要性的审查，也更多的向监所部门倾斜。甚至在上海全市范围内的检察系统中被作为落实羁押必要性审查制度模范的某区检察院，其取胜的法宝就是该院领导要求公诉机关在审查起诉期间变更强制措施都以监所检察部门的名义操作，以增加监所检察部门的业绩。但是即便如此，笔者仍然觉得，该项制度的落实，还是会因为缺乏强制性的法律条款，固定相应的机构去履行相应的职责，最终可能导致制度的价值意义难以落地。司法实践中，不但公检法三机关存在自己的部门利益，事实上即便在检察机关内部，各部门之间的权力重新分配本来也是一项艰辛的工作。特别是联系到司法实践中将羁押与否的决定权看得甚至比审判权更重的客观实际，要以往在案件移送审查起诉后握有变更强制措施大权的公诉部门真正放弃该项权力，可能还是任重道远的。二问：该项制度程序如何具体操作羁押必要性审查制度在司法实践中理应具有的重大意义其实根本没有在法律的条文中予以体现。以该项制度的实施来说，刑事诉讼法九十三条仅规定，人民检察院在行为人被逮捕后仍应当对羁押的必要性进行审查，刑诉法九十五条、九十七条则简单地规定了羁押必要性审查制度启动的依职权和依申请两种模式，但是对如何审查却没有规定。而一个简单的逻辑是，如果一项法律制度确实重要的话，则应当在立法时予以精心设计，以确保其制度价值能够实现。与立法的漫不经心（当然也可能是一种激烈争论后的妥协）相比，所有代理过刑事案件的律师都会明白，在刑事司法实践中，当事人及其家属最重视的就是案发后的羁押与否问题，他们对该问题的重视程度决定了他们对整个案件和辩护律师的直接评价结果；而在应然层面显得格外重要的审判结果，则会因为当事人和家属经过较长时间的煎熬后，则显得不是那么的重视，或者是退而求其次的选择（笔者这里讨论的主要是那些具有非羁押可能性的相对较轻的刑事案件）。立法作为的有限性决定了司法能动的必然性，羁押必要性审查制度的操作因而主要依赖于司法解释和规范性文件。前者，《人民检察院刑事诉讼规则》第620条列举了六种审查方式，包括：对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估； 向侦查机关了解侦查取证的进展情况；听取有关办案机关、办案人员的意见；听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料等。但是该规定只是列举的具体做法，就一项司法制度究竟以何种形式进行却没有论及。对此，有意见认为我国羁押必要性审查的方式可以采用单方审查和听证会审查相结合的方式,并且以单方审查为原则,以听证会审查为例外。对此笔者持有不同意见，我国现行刑事司法制度下逮捕措施的审查程序一直存在的书面化、审批化、信息来源单一化的行政式特征，所导致的程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化的客观教训，要发挥羁押必要性审查机制应有的价值，则必须为其设计公正合理的程序。而在依申请所启动的羁押必要性审查中，最公正的程序无疑就是听证会的审查方式，这一方式不但可以将前述司法解释规定的审查内容全部予以囊括进去，而且可以充分尊重诉讼参与各方,便于检察建议的落实，特别是有利于检察建议的科学性，在羁押与否的问题上给予犯罪嫌疑人、被告人以说话的机会。当然，在听证程序启动前，检察机关可以就听证的必要性和具体内容等予以单方审查。而目前各地的羁押必要性审查的具体规范性文件中，却很少将听证制度作为羁押必要性审查的主要形式予以规定。在北京市的《北京市检察机关关于羁押必要性审查工作的规定》中，基本只涉及检察机关的单方审查，难以摆脱神秘化、控辩失衡化的弊端。而在新刑诉法颁布实施后的较长时间内，上海的实践中也多以检察机关单方审查的方式操作，这就为暗箱操作带来了机会。根据当地检察系统内人士披露，前述被作为落实羁押必要性审查制度模范单位的某区检察院在具体实践中，就依据该院领导下达的依职权启动审查基本予以肯定、依申请启动审查基本予以否定的一刀切方式操作，使得申请人只能通过托关系请检察机关内部依职权才可能通过羁押必要性审查程序予以变更强制措施，从根本上导致该项制度的价值发生了扭曲。在这个过程中，上海也有部分基层检察院尝试听证的方式进行审查，虽然都是各检察机关预先安排较为充分的听证，但是仍然体现了听证制度在公平公正方面的巨大优势，因而取得了不错的效果，并最终推动了《上海市检察机关关于羁押必要性听证审查的规则（试行）》的出台。笔者坚信，羁押必要性审查制度意义主要通过依申请启动的审查程序中，而依申请启动的审查程序，如果没有听证程序作为载体，最终的实践效果必然大打折扣。三问：该项制度的实践效果如何根据刑诉法第九十三条的规定，人民检察院对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。对此，最高院的解释规定，人民检察院建议释放或者变更强制措施的，人民法院应当在收到建议后十日内将处理情况通知人民检察院（163条）；公安部的解释规定，人民检察院经审查认为不需要继续羁押提出检察建议的，公安机关应当予以调查核实，认为不需要继续羁押的，应当予以释放或者变更强制措施；认为需要继续羁押的，应当说明理由（156条）。由此可见，检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。对诉讼中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议有关机关纠正违法，不具有终局或实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他机关决定。笔者大胆揣测这一规定是各方妥协的结果，因为从检察机关来说，其不可能只要一项看起来很美、用起来无力的权力，而其他机关、特别是侦查机关，用惯了羁押措施服务于自己的工作，特别是很多情况下是否羁押被用于侦查机关的各种交易，其更不可能愿意放弃这项重要的决定权。但如果羁押必要性制度的实施最终只是一项建议权，虽然身披司法建议的外衣，但是熟悉司法建议制度的人都知道，即便是对于普通社会主体来说，司法建议的适用效果也难以确保，更何况是向在很多时候被认为更为强势的侦查机关发出司法建议。笔者在实践中就遇到过检察机关依据《人民检察院刑事诉讼规则》第六百一十九条第四项 案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合或者监视居住条件的 发出变更强制措施的司法建议后，被侦查机关直接回绝的。如此几个回合，估计没有几个检察机关还会愿意义务为申请人发出根本不可能得到落实的司法建议了。而即便是在确立了听证方式在该项审查中的地位后，仍然会遇到的尴尬情形是检察机关通知侦查机关参加听证，而侦查机关不出席的情况。对此，《上海市检察机关关于羁押必要性听证审查的规则（试行）》也只能回避规定侦查机关拒绝听证的情况，仅规定了申请人拒绝听证时的处理。这也是使得笔者认为该规范文件天生畸形的依据，其具体实施效果不容乐观。笔者认为，在我国当前刑事司法的实践水平下，侦查机关天然的有一种强化 羁押为原则、非羁押为例外 规则的倾向，而羁押必要性审查制度的建立无疑为此症结开出了良药，但是如何克服各种不良反应服下这剂药却需要决策者的智慧和法律人的共同努力。特别是辩护律师们，对于符合法律和司法解释规定的不需要羁押却被羁押的情形，都要积极的为当事人申请启动羁押必要性审查，并主动配合检察机关的审查；检察机关也要敢于多用该项审查权，并且可以多用听证方式，对于变更强制措施的司法建议即便侦查机关不予接受也要依法发送，以便审判机关在最终审判时可以作为依据参考。当然，最关键和罪有效的方式还是通过立法的途径赋予审查者以决定权，否则羁押必要性审查制度不但不会取得制度设计之初的价值目标，相反会将我国司法权配置结构中的畸形状态继续恶化，让羁押率合理降低继续成为受侦查机关随意摆布的玩偶。
