论刑事诉讼中的非法证据排除规则
非法证据排除规则是一项规范证据能力的证据规则，其核心问题是确定非法证据的效力问题。该规则自20世纪在美国诞生以来，一直备受诉讼理论界及司法实务界的争议。但这一旨在保障人权、强化正当程序、抑制违法侦查的证据规则表现了顽强的生命力，从美国走向了两大法系，得到了世界上多数国家立法和国际条约的认可，成为一项普适性的刑事诉讼国际准则。
这一规则在我国立法中尚是空白，不能不说是一种缺憾。在大力弘扬司法公正保障人权的当今时代，我国却又陆续发生了一系列在全国重大影响的侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的恶性案件，这就使得我们不得不回过头来，再次审视我国刑事诉讼领域非法取证问题。确立非法取证规则已成为我国刑事立法的当务之急，这也是保障人权、维护法治尊严、强化正当程序、抑制违法侦查的迫切需要。
非法证据排除规则首先解决的问题是何为非法证据?刑事诉讼中的非法证据，《牛津法律词典》释义为“通过某些非法手段而获得的证据。”，中国《诉讼法大辞典》释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”。这些定义论述均属非法证据的广义定义，采用的是“违背法定程序”的严格标准。在国际范围内，非法证据实际上采取一种狭义的定义，其外延基本上限制在三类证据：一是非法获得的言词证据;二是非法搜查、扣押等手段违背正当程序所收集的实物证据;三“毒树之果”，即以非法方法获取的言词证据、实物证据为线索而取得的衍生证据。该界定采用的“侵犯公民合法权益”和正当程序标准。
非法证据排除规则通常是指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的原则。在非法证据排除规则的发源地—美国，其解释有狭义和广义之分，狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定取得的证据;广义的解释还包括依其他宪法修正案之规定排除有关证据的规则，通常包括非法自白排除规则、正当程序排除规则、自我归罪排除规则。在美国的有关理论文章及判例中，非法证据排除规则多指违反宪法第四修正案非法取得证据的排除。与美国有所不同，我国学者与司法实务界主要在广义上探讨非法证据排除规则。
一、 我国现行刑事法中关于刑事非法证据排除的规定及司法实践的现状
我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则，仅有的相关几个法条零碎地体现了排除刑事非法证据的诉讼精神。刑诉法第42条规定了证据的七种种类，这表明刑事诉讼活动中运用的证据材料必须能够归属于七种类中的某一种。刑诉法第43条规定:审判人员，检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。除了上述原则性的规定以外，刑事诉讼法第91至118条还就侦查人员收集证据所需遵守的法律程序做出了一系列规定。上述这些规定，只能说是司法人员取证的义务性、禁止性规范，我们无法得知违背上述诉讼法律程序获得的证据能否作为有效的证据而在刑事诉讼中采用。
但是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，初步规定了刑事非法证据的排除规则。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第265条规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。值得注意的是最高检的《规则》与最高法的《解释》略有不同，即《解释》将以非法方法(主要是刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法)取得的言词证据予以排除，而《规则》虽然也认为以非法的方法获得的言词证据不能作为指控犯罪的根据，但是规定可以由侦查或检察人员重新取证，予以补正。
两高的司法解释明确了非法证据的性质、范围和后果，使得排除非法证据有了明确的法律依据，在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法的不足。但是两高仅将排除的范围界定为非法“言词证据”，并不包括非法“实物证据”，对刑事非法证据的衍生证据的采信问题，更没有涉及。这无论在理论上还是在实践操作中仍存在诸多矛盾和不足，主要表现在：
其一，将禁止采取的非法手段限定为“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方面。而司法实践中非法取证行为还有许多表现形式，如在没有合法搜查证的情况下，对犯罪嫌疑人的住处、办公室进行搜查并扣押了其私人物品;没有经过合法授权，就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为，并获取了作为指控证据的录音带、录像带等等，通过上述非法手段获取的证据，是否应被纳入排除之列?难道这些非法取证行为没侵犯公民的隐私权吗?
其二，所谓“引诱”、“欺骗”等行为到什么程度，才属于应予禁止的非法行为?与侦查机关采取的侦查谋略如何界定?界限不清必然导致将引诱、欺骗等非法行为认为是侦查谋略的合法行为。
其三,对那些从非法证据中派生出来的其他证据，是否也在排除之列?
其四，如何排除非法证据?由于没有相应的实施程序，有关的程序性保障规则没有建立起来，很难发挥法律规范所应有的功能。比如，在排除非法证据问题上，利害关系人应在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的申请?如果法院是负责受理这一申请的机构，一旦受理，要不要就此事项举行专门的庭前预审程序?在就非法证据是否存在以及是否排除非法证据所进行的裁判程序中，哪一方承担举证责任，以证明非法证据的存在?这种证明需要达到什么样的证明标准，才可以被法院接受?在庭审中，被告人、辩护人如果提出排除某一非法证据的申请，法庭是否应当中止案件的审理，如果被告人的申请被一审法院驳回，他能否在上诉中将此问题列入二审审判的对象?或者有无其他方面的司法救济途径?……在上述一系列问题没有得到完整的解答之前，排除非法证据在我国仍然只具有宣言的特征，很难得到实施。司法实践中非法取证现象屡禁不止，可以肯定地说，与我国缺失非法证据排除规则干系重大。
二、我市检察院对非法证据排除规则所作的艰难探索
由于我国刑事诉讼法没有确立非法证据排除规则，最高人民法院的《解释》与最高人民检察院的《规则》这方面的规定也比较概括，排除的范围仅限于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据。在我院司法实践中，对某一非法证据是否具有证明能力常常与侦查机关产生认识上的分歧，影响了案件处理。为了保障人权、提高案件质量与办案效率、规范取证行为、加强刑事诉讼监督，我院大胆开拓，高瞻远瞩地提出与公安机关加强协调磋商，本着求同存异的原则，在不违背现行刑事诉讼法基本原则情况下，制定一项适合我市办案实际的非法证据排除规则。
我院通过查阅大量文献，认真调研，多方协调，克服种种困难，历经数月制定出《郑州市检察院关于排除非法证据的若干规定》，其主要内容如下：
1.立法目的与基本原则。《规定》1-3条确立了惩治犯罪与保障人权并重、实体与程序并重的原则并对非法证据作了严格界定。对非法证据作了界定，采用了“违反诉讼程序”的严格标准。
2.严重违法言词证据的排除。《规定》第4条规定了9种非法证据予以绝对排除。除了高检院《规则》规定的排除类型外，增加了非执法主体取证、虚假言词证据、严重违法诉讼法强制性规定的取证行为以及真实性难以确认的证据。
3.严重违法、侵犯公民合法权益实物证据的排除。《规定》第5条规定了5种非法证据予以绝对排除，其中，包括严重违法、侵犯公民合法权益的证据、非执法主体取证、真实性难以确认的证据、严重违法诉讼法强制性规定的取证行为等。
4.对未按照法定程序取得的鉴定结论、对人员、现场指认辨认笔录的排除。《规定》6-7条对此作了严格规定，实行“未按照法定程序” 的刚性标准，予以绝对排除。
5.对仅因为司法人员的疏忽导致程序上的细小瑕疵，未侵犯公民合法权益的非法言词证据、实物证据、鉴定结论的排除。《规定》第8-10条对此作了详尽的规定，我院基于“不能因警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”的现实考虑，认为上述非法证据为可补正的证据，对上述非法证据实行相对排除原则，要求依法重新收集后使用。
6.对非法证据衍生证据——毒树之果的排除问题。《规定》第15条规定，以需要排除的非法证据为线索，发现并依法收取、调取得证据，经查证属实的，可以作为指控犯罪的证据。对于毒树之果，我院作出了务实的选择——以发现事实真相、控制犯罪为中心的价值取向。对于非法证据衍生的无论实物证据、言词证据，只要查证属实，就可以作为证据使用。
7.程序性规定及违法取证的法律责任。本《规定》其他条款主要是两机关在可补正的非法证据重新取证问题上程序性规定及司法人员违法取证的法律责任。
我院制定的《关于排除非法证据的若干规定》与郑州市公安机关会签、实施以后，规范了取证行为，提高了诉讼效率，受到了广泛的关注，受到了省院、省公安厅的充分肯定。
三、建立我国非法证据排除规则的设想
非法证据排除法则的确立已经成为一种世界性的潮流和趋势，从价值与功能的视角分析，该规则的确立对于保障人权、维护法制尊严以及促进案件实体真实的发现均有着重要的意义。而且考虑到，我国已经签订了相关国际条约，如1988年9月加入联合国《禁止酷刑条约》等。根据“条约必须遵守”的国际法原则，对于条约中未声明保留的条款， 包括有关非法证据排除的规定，我国只有遵守、执行的义务。因此，我国在刑事诉讼再次修改中应当确立非法证据排除原则，这是毋庸置疑的。现在的问题是，究竟如何构建我国的非法证据规则。
(一)非法证据排除规则的程序规则
1.非法证据排除动议的提出主体(非法证据排除的启动程序)
在非法证据调查程序的启动方面，谁有权提起非法证据排除的诉求，各国基于不同的历史传统和价值取向，规定各不相同。美国和日本规定，排除规则只有受到非法取证行为侵害的人提出排除的动议后才启动;而英国和我国台湾地区法律则规定，法院基于合理的理由也可主动对证据的合法性进行调查。我国应采取何种方式，笔者有如下建议：原则上只有被告人及其辩护人有资格提出排除非法证据的诉求。
2.受理、裁决非法证据排除争议的机关
虽然我国法律规定，公、检、法都有权审查取证是否合法，但由于公安机关负责取证，直接向取证者提出其取证是否违法并要求排除该证据，阻力很大。而审查侦查活动是否违法虽然是检察机关的工作职责，检察机关通过审查批捕、审查起诉向犯罪嫌疑人、被告人主动询问或调查侦查行为是否合法，并主动排除非法取得的证据，这其实是对批捕或公诉证据的选择，严格讲不属于非法证据排除规则的范畴;另一方面检察机关承担控诉犯罪的职能，由其承担排除证据的角色有违自己不当自己的法官正当程序的嫌疑。因此受理、裁决非法证据排除争议的机关由超然、中立地位的法院担任比较合理。
3.排除非法证据的审理程序
在我国，排除非法证据的规定之所以落不到实处在于我国一直没有建立非法证据排除的诉讼程序。在开庭审判之前，没有对非法证据排除的预审程序，无法保障被告人在审前有机会向法院提出排除非法证据的要求;在开庭审判中，没有排除非法证据的程序，法庭对证据进行的调查活动主要目的是审查证据是否属实，而不是是否违法取得。即使被告人提出某个物证是非法所得或口供是刑讯逼供所得，这种情况被称为“翻供”，法院可以置之不理。如杜培武案中，被告人曾经将被打时的血衣带至法庭以证明刑讯逼供，法庭仍然置之不理。而根据我国刑事诉讼法的规定，非法取证问题更不是上诉法院和审判监督程序考虑的因素。所以必须设置非法证据排除的诉讼程序。具体建议如下：
(1)提出申请。被告人或其律师等诉讼当事人对任何证据的排除都要通过书面或口头的形式向法庭提出申请，并说明理由，提出反对出示非法证据异议的时间可在开庭前或者在法庭辩论阶段结束前。
(2)法庭裁决。法庭依据被告人或其律师的申请，由合议庭成员或独任审判员调查核实，然后作出裁定，对属于非法证据应予排除的予以排除或禁止出示;对具有证据能力或非法证据的例外情形的，予以驳回申请。裁定可以是书面的，也可以是口头，口头裁定应当记入审判笔录。
(3)申请复议。如果被告人或其律师排除非法证据的申请未被法庭认可，可以申请复议一次，或者作为上诉理由提起上诉。
4.对非法证据的证明责任及证明标准
非法证据排除规则中的证明问题是规则得以实行的关键，由于我国没有这方面的规定，所以在司法实践中产生了被告人声称刑讯逼供而无法证明的现象。从世界上一些国家的和地区的立法来看，在举证责任的分配方面，美国法律规定完全由控方承担，英国、日本及我国台湾地区则规定法院和被告方在一些特殊的情况下也承担证明证据是否合法的责任，但有一点是共同的，即证明证据是否合法，特别是控诉证据是否合法的责任主要由控方承担，并且控方的证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则其所提出的证据将会被推定为不合法而被排除。从不同国家和地区对非法证据排除规则举证责任的立法及原因分析来看，刑事程序中控诉证据合法性的举证责任主要由控方承担既是法治国家理念和程序正义原则的必然结论，又是“谁主张谁举证”的举证责任分配规则及刑事程序自身特点的内在要求。所以我国在立法时也应明确规定，控诉证据合法性的举证责任主要应由控方承担。但是让控方证明每一笔证据的合法取得过程，无疑是浪费有限的司法资源，而且没有必要;但是让被告人证明取证的非法性又有一定困难。所以应根据案件的具体情况，特别情形下，由双方分别证明。具体分析如下：
(1)在辩方没有提出排除非法证据的要求或指出非法证据之前，应推定所有的证据都是合法取得的。这既是对侦控机关善意行使追诉权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求。
(2)口供的合法性、自愿性证明责任主要由控方承担。控方为了事后在法庭上证明取证的合法性，应强化对取证过程的记录和保全。如在讯问时同期录音、录像，让律师见证等，以作为日后证明侦查行为合法性的依据。如果被告人提出的非法口供是在律师在场的情况下取得的，被告方应当承担举证责任;如果取得口供时律师不在场，则由控方承担举证责任。控方要证明被告人所提事项并未构成非法取证，证明标准应当达到“排除合理怀疑”的程度。而辩方对其排除要求的证明，只需达到“存在合理怀疑”的证明程度。以刑讯逼供为例，被告方应当能提出何时、何地、何人以何种方法进行的刑讯逼供。当控方未能达到证明标准时，法院就应推定口供系以非法手段取得的并按法定的排除规则予以排除。
(3)对物证和其他证据的非法性证明责任由控方承担。证明标准亦需达到“排除合法怀疑”的程度。
(三)建立非法证据排除规则的实体规则
1.对非法取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言和被害人的陈述实行绝对排除原则
排除刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供是世界上大多数国家的一致做法。自白法则是大多数国家证据排除三大规则之一，自白法则重要内容是自白任意性规则，只要犯罪嫌疑人自白非出于自愿，都予以绝对排除。我国虽然没有赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权和不自证其罪的宪法权利，但从保证人权、促进发现实体真实和抑制违法取证的立场考虑，应当排除自白非任意性甚至任意性值得怀疑的证据。此外，我国1988年9月加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》，根据条约必须遵守的原则，应当排除非法取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供。
对于非法获得的证人证言、被害人陈述。根据最高人民法院的上述司法解释第61条的规定。除了要排除以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人供述以外，以上述方法取得的证人证言、被害人的陈述也不应作为定案依据。这样既可以防止司法实践中随意侵犯证人、被害人的权利、保证侦查等人员取证的合法性，又可以防止证人、被害人因为受到强制而提供虚假的陈述。
2.对非法搜查、扣押等非法手段取得的实物证据排除实行裁量排除原则
对于非法搜查、扣押等非法手段取得的实物证据是否应当排除，最高人民法院的司法解释没有做出规定。可以说，非法扣押、搜查取得的实物证据虚假的可能性不大。但是非法证据排除规则的理论基础并不在于排除不真实、不可靠的证据，而是为了防止侦查人员的非法取证行为。非法搜查或者非法扣押和刑讯逼供一样，也是对公民权利的侵犯。我国宪法第39条规定，禁止非法搜查或侵入公民的住宅。由此可见，不受非法搜查是公民的宪法权利。对于侵犯公民宪法权利而获得的证据如果予以采用，实际上就是对侵犯公民宪法权利的行为的默许和纵容。其失去的不仅仅是公民个人的隐私权，更是对宪法尊严的漠视。但若对非法物证一律子以排除，则会使审判所能使用的证据减少，导致对犯罪惩罚不力。因此，对非法取得的实物证据有必要赋予司法官员一定的裁量权，允许其根据个案的情形，进行权衡裁判。原则上，对于违反搜查、扣押等程序取得的实物证据，如果执法人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上造成的危害后果不严重，可以不排除;如果执法人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了公民的合法权益，那么，由此获得的实物证据，应予排除。
3.以窃听、秘密录相等技术秘密手段取得证据的排除
技术侦查手段有跟踪、密搜密查、秘密辨认、刑事特情、化装侦查、电话监听、谈话窃听、邮控、密拍密录等。刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有做出明确的程序规定。司法实践中，因其不是法定证据的类型，常对技术侦查手段获得的音像资料采用转化方式(如转化成书面材料)，使其具有证据效力。实际上，通过秘密侦查获得的线索，取得其他物证、书证、证人证言等证据，仍然是秘密侦查方式获得的证据。再者，这种转化过的证据其证明能力仍值得怀疑，根据两大法系禁止传闻法则，这种证据在很大程度上会排出的。因此，笔者对我国秘密侦查手段获得的证据的可采性提出以下建议:
首先，应当把秘密侦查手段的种类、决定权限、实施方法、适用范围等内容纳入刑事诉讼法中来。目前，应规定采用秘密侦查手段的案件范围，如对危害国家安全的案件、有组织的毒品犯罪案件、贪污受贿案件的侦查才能使用秘密侦查手段。
其次，应在刑事诉讼法中明确使用秘密侦查手段批准程序。笔者建议确立由法官签发许可证进行秘密侦查的制度。世界各国对搜查、扣押等强制侦查手段实行令状主义，即由法官签发令状来批准进行搜查和扣押。同样道理，秘密侦查手段的实施也应当由法官来决定，这样才能保证决定的公正性，才能对侦查人员的权力进行有效的制约。
最后，对未经批准，擅自以窃听、秘密录相等秘密手段取得的证据原则上予以排除，对不符合规定条件的窃听、录制行为取得的证据不予采信。
4.对“侦查陷阱”获得证据的排除
所谓“侦查陷阱”或者叫“侦查圈套”，就是侦查人员进行了一段时间的调查，己经掌握了一定的犯罪证据，但没有足以起诉的证据时，侦查人员经过制造条件，诱使犯罪者实施犯罪行为，然后当场抓获的侦查方法。笔者认为，应该区别侦查人员的“侦查陷阱”是积极行为还是消极行为，如果是侦查人员的积极作为，即该行为本身具有了引诱或鼓励犯罪的性质，那么这样获得的证据就不能采纳。反之，如果侦查人员的侦查陷阱是消极行为，该行为本身仅仅提供了一种犯罪的机会，这样的侦查陷阱获得的证据应当采纳。
5.非法证据的衍生证据的排除，也就是人们说的“毒树之果”的排除
“毒树之果”一词中的毒树指的是违法收集的刑事证据，毒树之果指的是从毒树的线索中获得的证据。换言之，凡经由非法方式获得的证据，是“毒树”，由其中获取资料进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。这种证据与非法搜查扣押取得的证据相比较，其不同点在于非法搜查、扣押取得的证据其收集程序本身是违法的，而毒树之果的收集程序本身是合法的，只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。对毒树之果不加以排除，则不利于制止非法取证特别是刑讯逼供，不利于保护公民的宪法权利。反过来，如果将证据排除的范围扩大到毒树之果，有可能会导致审判中可以利用的证据大大减少，削弱对犯罪的打击。因此，根据我国目前的情况，需要走“排毒食果”的立法模式，即对于从被排除的犯罪嫌疑人、被告人供述中发现的证据，若符合客观性、相关性，就可以作为定案的根据，如果不符合客观性和相关性，就应予以排除。
总之，在刑事诉讼活动中，非法证据排除规则直接关系到有关证据材料有无证据能力，能否作为定案的依据。建立非法证据排除规则就是要在追求实体真实以打击犯罪与严守正当程序以保障人权之间进行一种相对合理的价值选择或取向，这是中国的司法制度乃至整个宪政制度走向法治的惟一可行选择。我们有理由期待中国的刑事立法能够尽早地确认非法证据排除规则，尽快将其适用于刑事诉讼的每一个具体环节。
